X
تبلیغات
وبلاگ حقوقی - قانون حاكم بر ضمانت نامه هاي بانكي

وبلاگ حقوقی

عبدالرحیم مرادی وکیل پایه یک دادگستری و دانشجوی دکتری تخصصی حقوق خصوصی

قانون حاكم بر ضمانت نامه هاي بانكي

ضمانت نامه بانكي عبارتست از تعهد بانك ضامن بر پرداخت با قيد وشرط و يا بدون قيد وشرط وجه به عنوان خسارت به مضمون له در صورت تخلف مضمون عنه از مفاد قرار داد پايه. ضمانت نامه حسب دستورمضمون عنه به بانك عامل بر له ذينفع( مضمون له ) صادر مي گردد و علي الاصول مبتني بر يك قرار داد تجاري پايه مي باشد . ضمانت نامه متقابل نيز ضمانت نامه اي است كه حسب دستور بانك ضامن اوليه ( در قبال صدور ضمانت نامه بانكي ) ، توسط بانك ضامن ثانوي صادر مي گردد و عمدتاً در تجارت بين الملل كاربرد دارد.

 يكي از مسائل اساسي ضمانت نامه بانكي ، قانون حاكم بر ضمانت نامه و ضمانت متقابل مي باشد در زماني كه بر روابط حقوقي بين مضمون له و مضون عنه و بانك ضامن در ارتباط با يكديگر ، به جهت ارتباط با عوامل خارجي ، سيستم هاي حقوقي مختلفي قابل اجرا باشد ، اين سوال مطرح مي گردد كه چه قانوني بر انعقاد ضمانت نامه و يا تعهدات ناشي از آن حاكم مي باشد قانون محل انعقاد قرارداد پايه يا قانون محل صدور ضمانت نامه و يا قانون محل مضمون له يا مضمون عنه به عنوان مثال ، شركت فرانسوي در مناقصه احداث سد آبي وزرات نيرو برنده اعلام مي گردد و حسب دستور شركت فرانسوي به بانك فرانسوي در فرانسه ، ضمانت نامه به نفع بانك ايراني در ايران صادر مي گردد و بانك ايراني نيز ضمانت حسن انجام كار صادر و تسليم شركت فرانسوي مي نمايد تا شركت مزبور ضمانت مزبور را قبل از آغاز پروژه تسليم وزارت نيرو بنمايد و متعاقباً وزارت نيرو نيز از بانك ايراني مي خواهد تا مستقيماً از طريق بانك عامل خود در فرانسه مبادرت به صدور ضمانت نامه بانكي پرداخت وجه صادر و تسليم شركت فرانسوي گردد.موضوعي كه از حيث تعارض قوانين مطرح مي گردد قانون حاكم بر ضمانت هاي صادره تابع قانون چه كشوري مي باشد ايران و يا فرانسه آيا طرفين قرارداد ضمانت نامه  مي توانند در خصوص قواعد حقوقي و قانون قابل اعمال توافق كنند يا خير در صورت عدم توافق چه قانوني حاكم خواهد بود و بالاخره با توجه به مفهوم استقلال ضمانت نامه  نسبت به قرارداد پايه و اصلي ، ايا قانون حاكم بر ضمانت نامه  غير از قانون حاكم بر قرارداد پايه خواهد بود . مقاله حاضر در مقام پاسخگويي به سوالات مزبور بوده و فرضيه اين جانب است كه اساساً، طرفين بر مبناي حاكميت اراده امكان تعيين قانون حاكم بر ضمانت را واجد مي باشند ثانياً قانون حاكم بر ضمانت نامه با توجه به استقلال ضمانت نامه از قرارداد پايه ، قانون محل انعقاد عقد ضمانت نامه يا اداره محل ضامن مي باشد و اين قانون ، قانون مناسب به شمار مي آيد  رابعاً طرفين مي توانند خلاف آن را در متن ضمانت نامه توافق و درج نمايند

----------------------------------------------------------------------------

مقاله حاضر در چهار بند تدوين مي گردد ، با توجه به بديع و نو بودن مفهوم ضمانت نامه در بين حقوقيين به ويژه دانشجويان كه عمدتاً مصرف كننده كالاي فكري اساتيد حقوق به حساب مي آيند ، بدواً مفهوم و ماهيت حقوقي و اوصاف آن به اختصار بازكاوي مي گردد و در نهايت نسبت به قانون حاكم بر ضمانت نامه در حوزه حقوق بين الملل خصوصي اظهارنظر خواهد شد .

 

الف) تعريف ضمانت نامه بانكي[1]

در قراردادهاي ساختماني و غيره كه بين كارفرمايان  از يك طرف و پيمانكاران از طرف ديگر منعقد مي گردد هر يك از طرفين قرارداد براي اطمينان خاطر از اينكه طرف مقابل به تعهدات قراردادي خود عمل خواهد كرد ، از ديگري ضمانت نامه بانكي مطالبه مي نمايد ، ضمانت نامه ايي كه كارفرما معمولاً از پيمانكار مطالبه مي كند " ضمانت نامه بانكي " " حسن انجام كار اطلاق " مي گردد و ضمانت نامه اي كه پيمانكار از كارفرما مطالبه مي نمايد ضمانت نامه پرداخت وجه خواهد بود . با توجه به اينكه ، تعهدات بانك صادر كننده ضمانت نامه ، معمولاً ، فسخ ناپذير مي باشد و به محض ادائه ضمانت نامه توام با مدارك تعيين شده ، بانك ضامن ملزم به پرداخت وجه آن به ذينفع ( دارنده ) سند ضمانت نامه بانكي ، خواهند بود ، لذا ضمانت نامه بانكي به عنوان ابزار مطمئن و كارا براي تضمين چنين قراردادهايي به شمار مي رود و لذا در عرف پيمانكاران كاملاً متداول مي باشد .

كاربرد ضمانت نامه در قراردادهاي پيمانكاري كه جنبه بين المللي دارند ، نيز اجتناب ناپذير بوده و ناشي از ضرورتهاي عرف بين المللي مي باشد ، قراردادهاي بين المللي به قراردادهايي اطلاق مي شود كه داراي عناصري هستند كه با دو يا چند كشور مرتبط مي باشند . چنين قراردادهايي ممكن است بين دولت ها يا بين يك دولت و يك طرف خصوصي و يا منحصراً بين طرف هاي خصوصي منعقد شوند .

كاربرد ضمانت نامه فقط مختص به قراردادهاي پيمانكاري نيست ، با توجه به تعدد و تكثر قراردادهاي خصوصي بين اشخاص كاربرد آن نيز متعدد به نظر مي رسد . از براي نمونه ، در خصوص ملك غير منقولي كه مقرر شده است از طريق انجام تشريفات مزايده به فروش برسد ، ممكن است برگزار كننده مزايده ، يكي از شرايط شركت در مزايده و انجام خريد ملك را ، سپردن و توديع سند ضمانت نامه بانكي به ميزان يك در صد يا دو درصد قيمت پايه تعيين شده ملك اعلام نمايد كه چنانچه برنده مزايده ، متعاقباً از انجام خريد ، امتناع نمود ، وجه ضمانت نامه مزبور به عنوان خسارات ناشي برگزاري مزايده و عدم خريد ، از بانك مطالبه شود به اين نوع ضمانت ، ضمانت نامه شركت در مزايده گفته مي شود شبيه اين نوع ضمانت نامه در مناقصات نيز وجود دارد .

ناگفته نماند استفاده از ضمانت نامه بانكي به عنوان ابزار پرداخت در قراردادهاي بيع بين المللي قبل از اعتبارات اسنادي[2] كاملاً رايج بوده هرچند امروزه با توسل خريداران به گشايش اعتبارات اسنادي ، استفاده از ابزار ضمانت نامه بانكي كم رنگ تر شده است .

صادركنندگان ضمانت نامه ، فقط بانكها نيستند ، بلكه مؤسسات و شركت هاي بيمه نيز ممكن است خدمات ضمانت نامه را ارئه نمايند . در ديكشنري بلا لاو ، از ضمانت بانكي ( Performance Bond ) به تعهد شخص سوم ( بانك يا شركت بيمه ) مبني بر تضمين قراردادهاي پيمانكاري در قبال تقصير و كوتاهي پيمانكار از انجام تعهد خود يا تضمين بر انجام به موقع قرارداد ، ياد شده است . [3]يكي از مولفين در حقوق فرانسه ، ضمانت نامه بانكي را چنين تعريف كرده است :" ضمانت نامه مستقل ، تعهد پرداخت مبلغ معيني وجه نقد است كه در رابطه با يك قراردادي پايه و به عنوان تضمين اجراي آن داده مي شود . اين ضمانت نامه ، يك تعهد مستقل از قرارداد موضوع تضمين را تشكيل ميي دهد و داراي اين ويژگي است كه ايرادات مربوط به قرارداد پايه ، نسبت به ايت تعهد قابل استناد نيست " ( نقل از كاشاني ص 144 مجله تحقيقات حقوقي ) .

در مقررات متحدالشكل ضمانت نامه هاي بانكي عندالمطالبه ( URDG 758) اتاق بازرگاني بين المللي كه در سال 2010 تجديدنظر شده است ، ضمانت نامه بانكي يا ضمانت نامه عندالمطالبه يكي تلقي شده و در تعريف آن چنين مقرر شده است : " هر تعهد امضاء شده اي است - به هر نام خوانده يا توصيف شود – كه متضمن تعهد به پرداخت در صورت ارائه مدارك با شرايط ضمانت نامه باشد"[4] و منظور از " مدرك" به معني هر گونه سابقه امضاء شده يا امضاء نشده از اطلاعات است كه به صورت كاغذي يا الكترونيك باشد ، به نحوي كه دريافت كننده بتواند آن را به صورت عيني و ملموس باز توليد نمايد و در اين مقررات مدرك شامل " مطالبه وجه " و " اعلام تخلف" نيز مي باشد .

در حقوق انگليس از ضمانت نامه بانكي به مفهومي كه در URDG اتاق بازرگاني بين المللي ياد شده با اصطلاح  First Demand Guarantee( ضمانت نامه با اولين در خواست)  به كار رفته است . با توجه به تعاريف و توضيحات فوق الاشعار ، مي توان ضمانت نامه را چنين تعريف كرد ، ضمانت نامه بانكي عبارت است از سندي كه توسط بانك حسب تقاضاي ( دستور ) متعهد ( بدهكار ) صادر مي گردد و به موجب آن بانك تعهد مي نمايد تا در صورتي كه  متعهد (مضمون عنه) از ايفاي تعهدات قراردادي خود ناشي از قرارداد پايه و اصلي در مقابل طلبكار ( مضمون له ) قصور و تخلف نمايد ، با اعلام مراتب توسط ذينفع ( مضمون له ) و مطالبه وجه ضمانت نامه از سوي  وي  ، مبلغ مندرج در ضمانت را به مشاراليه بپردازد .

بدين ترتيب ملاحظه مي گردد در ضمانت نامه 3 طرف نقش بازي مي كند ، بدهكار يا متعهد اصلي كه از بانك تقاضاي صدور ضمانت نامه مطلق و يا مشروط نموده است ، بانك ضامن ، كه حسب تقاضاي مديون مبادرت به صدور ضمانت نامه نموده است و طلبكار كه ذينفع ضمانت نامه مي باشد كه با حصول و جمع شرايط مندرج در ضمانت نامه و يا صرف درخواست از بانك حسب مورد  - با توجه به متن ضمانت نامه - استحقاق دريافت و مطالبه وجه آن را از بانك دارد . و بالاخره ، معمولاً صدور ضمانت نامه ، مسبوق به وجود قرارداد منعقده في ما بين متعهد و متعهد له بدهكار و طلبكار مي باشد كه از آن به قرارداد پايه و يا اصلي ياد مي شود و ضمانت نامه در راستاي تضمين اجراي تعهدات ناشي از آن قرارداد صادر مي گردد .

در مقررات متحد الشكل ضمانت نامه هاي عندالمطالبه اتاق بازرگاني بين المللي ، در خصوص ضمانت نامه متقابل چنين آمده است :[5] " ضمانت نامه متقابل به معني تعهدي كتبي است - به هر نام خوانده يا توصيف شود - كه توسط ضامن اول به طرف ديگر داده مي شود كه آن طرف يا ضامن متقابل ، ضمانت نامه اي ديگري صادر كند . در ضمانت نامه متقابل پيش بيني مي شود در صورت ارائه مدارك مطابق با شرايط ضمانت نامه متقابل كه به نفع طرف ديگر صادر شده ، ضامن متقابل وجه ضمانت نامه را پرداخت نمايد.

ب) ماهيت حقوقي ضمانت نامه بانكي :

ضمانت نامه بانكي  يك پديده نو ظهور در روابط قراردادي اشخاص محسوب مي گردد و با هيچ يك از نهادها و تاسيسات حقوق مدني همچون عقد ضمان ، ايقاع و تعهد به نفع ثالث مشابهتي ندارد و در تحليل ماهيت حقوقي آن بايد گفت كه نهادي است نوپا ، تجاري و بانكي كه بنا به مقتضيات زمان ايجاد گرديده و عرف و رويه بانكي و تجاري ، بيشتر قواعد و مقررات حاكم بر آن را مشخص و معين كرده و از نظر حقوقي نيز تنها محملي كه براي توجيه ماهيت حقوقي آن مي توان يافت ، ماده 10 قانون مدني است در ماده ياد شده قانون گذار با عباراتي كلي ، دقيق و حساب شده ، اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادي را به رسميت شناخته و لذا هر قراردادي كه مخالفتي با قوانين آمره و اخلاق حسنه نداشته باشد ، معتبر ، نافذ و لازم الاجرا است . مستند قانوني ضمانت نامه هاي بانكي ، قانون پولي و بانكي كشور مصوب تير ماه سال 1351 و تصميمات شوراي پول و اعتبار مي باشد كه به موجب بند ب ماده 30 قانون مزبور تشخيص عمليات بانكي با شوراي پول و اعتبار مي باشد و شوراي پول و اعتبار نيز در جلسه مورخ 8/12/61 آئين نامه صدور ضمانت نامه بانكي از طرف بانك ها را به تصويب رسانده است . همچنين در بند 15 ماده يك قانون عمليات بانكي بدون ربا مصوب 28/6/62 ، به طور صريح صدور اين ضمانت نامه ها را از طرف بانك ها تجويز كرده است .

ج) استقلال ضمانت نامه و ضمانت نامه متقابل :[6]

ماده 5 متحد الشكل ضمانت نامه هاي عندالمطالبه در رابطه با ويژگي استقلال ضمانت نامه مقرر مي دارد :[7] " ضمانت نامه طبيعتاً از رابطه پايه و از درخواست صدور ضمانت نامه مستقل است و رابطه پايه هيچ ربطي به ضامن ندارد و ضامن ملتزم به آن نيست و اگر اشاره اي هم كه در ضمانت نامه به رابطه پايه و براي مشخص كردن آن مي شود ، طبيعت مستقل ضمانت نامه را تغيير نمي دهد تعهد ضامن به پرداخت مبلغ ضمانت نامه تابع ادعاها و دفاعيات ناشي از هيچ رابطه ديگري غير از رابطه بين ضامن و ذينفع نمي باشد . " ايضاً در خصوص ضمانت نامه متقابل نيز چنين مقرر مي دارد كه " ضمانت نامه متقابل طبيعتاً از ضمانت نامه درجه اول ، رابطه پايه ، درخواست صدور ضمانت نامه و هر ضمانت نامه متقابلي كه مربوط به آن باشد مستقل است و ضامن متقابل به هيچ عنوان به اين روابط ديگر بستگي نداشته و ملتزم به آن نيست و اشاره اي كه در ضمانت متقابل به رابطه پايه براي مشخص كردن آن مي شود ، طبيعت مستقل ضمانت نامه متقابل را تغيير نمي دهد و تعهد ضامن متقابل به پرداخت مبلغ ضمانت نامه تابع ادعاها و دفاعيات ناشي از هيچ رابطه ديگري غير از رابطه بين ضامن متقابل و ضامن يا ضامن متقابل ديگري كه ضمانت نامه متقابل به نفع او صادر شده است نمي باشد " .

در ضمان عقدي كه از عقود معين سنتي در نظام قانون مدني كشورها از جمله ايران و فرانسه به شمار مي آيد ، تعهد ضامن نسبت به تعهد بدهكار اصلي در قرارداد ضمان ، داراي وصف تبعي است . مواد 2012 و 2013 قانون مدني فرانسه در اين رابطه از قواعد آمره به شمار مي آيد ولي ضمانت نامه بانكي داراي استقلال است و تعهد بانك ارتباطي به قرارداد پايه كه ضمانت نامه در زمينه تضمين تعهدات ناشي از آن صادر شده است ندارد ، ديوان تميز فرانسه براي اولين بار در راي مورخ 20 دسامبر 1982 اين دوگانگي راه ميان ضمان عقدي و ضمانت نامه بانكي مورد تصريح قرار داده است . و به نظر دادگاه پژوهشي ، تعهد بانك از مصاديق ضمان عقدي نيست بلكه يك ضمان مستقل است و در نتيجه بانك نمي تواند به ايراداي كه بدهكار اصلي مي توانسته است در برابر بستانكار به آنها استناد كند و ناشي از قرارداد پايه است استناد كند (دكتر سيد محمود كاشاني مجله تحقيقات حقوقي دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي شماره 16-17 صفحه 137 به بعد)

نتيجه مستقيم پذيرش خاصيت استقلال ضمانت نامه بانكي نسبت به قرارداد پايه ، اين است كه ايراداتي مانند بطلان قرارداد پايه ، فسخ قرارداد پايه و يا جراي آن به هر گونه كامل از سوي پيمانكار و نيز ادعاي تهاتر و يا انتقال طلب ، از سوي بانك صادر كننده ضمانت نامه قابل استناد نخواهد بود .

ويژگي استقلال ضمانت نامه نسبت به روابط پايه ، كه در رويه تجاري و عرفي مورد پذيرش واقع شده است ، در حقوق ايران نيز با توجه به مبناي حقوقي آن ، قابل پذيرش بوده و مي توان چنين گفت تعهد بانك ضامن به شرح ضمانت نامه بانكي ، از گونه تعهد ضامن در عقد ضمان موضوع قانون مدني نمي باشد و اساساً هيچ گونه شباهتي بين اين دو نوع ضمان متصور نيست وجه تمايز عمده ضمانت نامه بانكي نسبت به عقد ضمان در قانون مدني ، اين است كه يكي از اوصاف اصلي عقد ضمان ، وجود دين و يا سبب آن در هنگام انعقاد عقد است ولي ضمانت نامه بانكي عموماً ضمانت  از دين آينده و احتمالي است و در برخي از موارد نيز ضمانت از حسن انجام كار است كه در صورت تخلف و عدم حسن ، بايد پرداخت شود . ضمن اينكه عقد ضمان در نظام قانون مدني نقل ذمه به ذمه است و اين موضوع اساساً در ضمانت نامه بانكي مصداق ندارد بنابراين ماهيت ضمانت نامه بانكي غير از عقد ضمان موضوع ماده قانون مدني است و لذا نمي توان گفت كه در ضمانت نامه بانكي به مشابه عقد ضمان ، تعهد بانك يك تعهد تبعي است و با توجه به مبناي حقوقي و تحليلي انتخابي براي ضمانت نامه بانكي در حقوق ايران كه آن را مبتني بر اصل آزادي اراده و توافق طرفين در چهار چوب ماده 10 قانون مدني دانستيم بايد پذيرفت كه وصف استقلالي ضمانت نامه نسبت به قرارداد اوليه و اصل غير قابل استناد بودن ايرادات ناشي از قرارداد پايه ، تابع قرارداد طرفين و متن خود ضمانت نامه مي باشد . كه البته در عمل بانك ها نيز بيشتر تمايل دارند ضمانت نامه هاي مستقل صادر نمايند و خود را وارد روابط قراردادي بدهكار و بستانكار ننمايند .

د) قانون حاكم بر ضمانت نامه بانكي و ضمانت متقابل :

زماني كه بين طرفين ضمانت نامه بانكي ، " صادر كننده سند ضمانت نامه " و " ذينفع ضمانت نامه " اختلافي حادث مي گردد و صادر كننده سند ضمانت نامه تحت حاكميت قانون كشوري غير از كشور " ذينفع ضمانت نامه " باشد ، در اين صورت به موجب قانون كدام كشور اختلافات حادث حل و فصل مي گردد ؟ قانون كشور محل صدور ضمانت نامه و يا صادر كننده ضمانت نامه و يا قانون كشور ذينفع ضمانت نامه ؟

آيا قانون حاكم بر ضمانت نامه بين المللي ، همان قانون حاكم بر قرارداد پايه و اصلي مي باشد ؟

قانون حاكم بر ضمانت نامه متقابل ، كدام قانون است چنانچه بين ضامن متقابل و كسي كه سند ضمانت نامه متقابل بر له وي صادر شده ، اختلاف حادث گردد قانون حاكم بر اختلاف كدام قانون خواهد بود ؟

علي الصول ، قراردادها و تعهدات ناشي از آن در اكثر نظامات حقوقي ، تابع قانوني است كه مورد توافق طرفين قرارداد واقع است و اين قاعده مبتني بر اصل حاكميت اراده و آزادي قراردادي مي باشد لذا در مورد ضمانت نامه را نيز بايد گفت چنانچه طرفين ضمانت نامه ، قانون حاكم بر اختلافشان را با توافق تعيين كرده باشند ، چنين توافقي معتبر بوده و قانون منتخب قانون حاكم خواهد بود البته فرض اينكه ضامن و ذينفع ( مضمون له ) در ضمانت نامه پيشاپيش در خصوص قانون حاكم بر ضمانت نامه توافق نموده باشند ، نادر به نظر مي رسد زيرا ، سند ضمانت نامه بانكي با در خواست و دستور ضمانت نامه خواه ( مضمون عنه) و توسط ضامن صادر مي گردد ، چه بسا در حين صدور ضمانت نامه توسط بانك ، اساساً مضمون له حضور نداشته باشد . بنابراين اين سوال همچنان وجود دارد كه در صورت فقدان توافق ، كدام قانون حاكم بر اختلافات ناشي از ضمانت نامه خواهد بود . در حقوق انگليس ، قانون مورد توافق و تراضي طرفين را بر قرارداد حاكم مي دانند و در فقدان چنين توافقي ، قانون كشوري كه بيشترين ارتباط را با قرارداد دارد ، اعمال خواهد شد كه قانون مناسب ناميده مي شود . از طرفي ، طرفين در انتخاب قانون حاكم با اين محدوديت مواجه هستند كه قانون منتخب آنها بايد با اوضاع و احوالي كه قرارداد احاطه كرده است ، يك ارتباط واقعي داشته باشد و براي تعيين قانوني كه بيشترين ارتباط را با قرارداد دارد ، بايد تمامي اوضاع و احوال حاكم بر قرارداد بررسي شود و اين عوامل ارتباط مي توانند محل انعقاد قرارداد ، محل اجراي قرارداد ، زبان قرارداد ، تابعيت طرفين و موضوع قرارداد و غيره باشد (حقوق تجارت بين المللل  جلد دوم كلايو ام. اشميتوف ترجمه دكتر بهروز اخلاقي ، فرهاد امام و سايرين - صفحه 683 به بعد ) . بر همين مبنا ماده 34 مقررات متحد الشكل ضمانت نامه هاي عندالمطالبه ( URDG 958)  ،  قانون حاكم بر ضمانت نامه و ضمانت نامه متقابل را قانون محل شعبه يا اداره ضامن تعيين نموده است مگر اين كه در ضمانت نامه طور ديگري مقرر شده باشد . قانون محل شعبه يا اداره ضامن صادر كننده ضمانت نامه ، علي الصول همان قانون محل انعقاد قرارداد ضمانت به حساب مي آيد كه به طور طبيعي بيشترين ارتباط واقعي را با ضمانت نامه دارد . وانگهي ، وقتي كه اداره ضامن حسب در خواست مضمون عنه و ضمانت خواه مبادرت به صدور ضمانت نامه مي نمايد و ذينفع ، ضمانت نامه نيز چنين ضمانت نامه اي را دريافت مي كند ، فرض بر اين است كه ذينفع قانون محل صدور ضمانت نامه را به عنوان قانون حاكم مورد پذيرش قرار مي دهد . و از طرفي اين قاعده به نوعي با قاعده رومي " Locus Regit Actum  "   " متابعت شكل سند از قانون محل تنظيم " كه در ماده 969 قانون مدني نيز وارد شده است ، همسويي دارد . در حقوق ايران نيز ، مي توان چنين پنداشت كه بر مبناي تفسيري از ماده 968 قانون مدني ، قانون حاكم بر اختلافات طرفين قرارداد ضمانت نامه ، قانون محل وقوع عقد ضمانت نامه يا بانك يا اداره ضامن مي باشد كه بيشترين ارتباط را با ضمانت نامه دارد ، به حساب مي آيد و توافق بر خلاف آن نيز چنانچه متعاقدين از اتباع خارجه باشند ، معتبر خواهد بود . بنابراين چنانچه ضمانت نامه اي ، حسب تقاضاي ضمانت خواه فرانسوي ، توسط يك شعبه بانكي در فرانسه بر نفع يك شعبه بانكي در ايران صادر شود و شعبه بانك ايراني نيز حسب درخواست بانك خارجي صادر كننده ، در ازاء ضمانت نامه دريافتي ، اقدام به صدور ضمانت نامه متقابل بر نفع يك ايراني مقيم ايران نمايد ، و در خصوص قانون حاكم بر هر يك از ضمانت نامه ها توافقي صريح يا ضمني وجود نداشته باشد ، قانون فرانسه بر ضمانت نامه نوع اول حاكم خواهد بود و قانون ايران نيز بر ضمانت نامه متقابل صادره از بانك ايراني حاكم خواهد بود و هر يك از اين ضمانت نامه ها با توجه به استقلال آن نسبت به ضمانت نامه و نيز قرارداد پايه ، قانون مستقل و جداگانه اي خواهند داشت .

 -------------------------------------------------------------------------------

نتيجه گيري :

ضمانت نامه بانكي سندي است كه توسط بانك يا موسسات مالي و اعتباري و يا بيمه صادر و به موجب آن صادر كننده ضمانت نامه در مقابل ذينفع تعهد مي نمايد تا در صورتي كه ضمانت خواه ( مضمون عنه ) از ايفاي تعهدات قراردادي خود ( ناشي از قرارداد پايه و اصلي) قصور ورزيده و تخلف نمايد و به محض مطالبه ذينفع ، مبلغ مندرج در ضمانت نامه را در وجه وي بپردازد .

در صورتي كه در سند ضمانت نامه درج شده باشد يا از مفاد آن استنباط گردد ( كه معمولاً تيپ هاي ضمانت نامه چنين است) به ضمانت نامه سندي جدا و مستقل از قرارداد پايه و اصلي خواهد بود . كه در اين صورت اصل غير قابل استناد بودن ايرادات نسبت بدان ساري و جاري خواهد بود .

قانون حاكم بر ضمانت نامه و ضمانت نامه متقابل در صورت وجود عامل ربط ( ارتباط ) خارجي ، قانون محل اداره ضامن ( صادر كننده ضمانت نامه) به حساب مي آيد و اين قاعده ضمن اينكه با قاعده محل انعقاد عقد و محل صدور سند مطابقت دارد ، با توجه به اوضاع و احوال تجاري قانون مناسب نيز به شمار مي آيد .



1-   Performance Bond ،  Demand Guarantee

2-Credit Of Letter

3- A Third Party ’S Agreement To Guarantee The Completion Of A Construction Contract Upon The Default Of The General Contractor

4- Any Signed Undertaking , However Named Or Described , Providing For Payment On Persentation Of A Complying Demand                                                                                                                                              

5 -  Any Signed Undertaking , However Named or Described , That Is Given By The Counterguarantor To Another Party To Procure The Issue By That Other Provides For Payment Upon The Persentation Of a Complying Demand Under The Counter – Guarantee Issued In Favour Of That Party

6-  Independence Of Guarantee and Counter-Guarantee

[7]- A guarantee is by its nature independent of the underlying relationship and the application , and the gurantor is in no way concerned with or bound by such  relationship. A reference in the guaranteeto the underlying relationship for the purpose of the identifying it does not change the independent nature of the guarantee. The undertaking of the guarantor to pay under guarantee is not subject to claims or defences arising from any relationship other than a relationship between the guarantor and the beneficiary.

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه بیست و یکم آذر 1390ساعت 10:38  توسط مرادی  |